El ocaso de la rigurosa regulación aduanera

México tendrá que apegarse a modelos externos y prácticas de facilitación; un especialista le aclara el porqué.

El comercio exterior en nuestro país refleja un incremento en la fiscalización, los trámites, y, especialmente, los niveles de desconfianza en la actuación de los contribuyentes, lo que va en contra de la tendencia mundial expresada en diversos acuerdos internacionales que, en su momento, serán de aplicación obligatoria para México.

Tales instrumentos se analizan por el licenciado Carlos Federico Aguirre Cárdenas, Director General de la prestigiada firma Law and International Trade Consulting Group, con el objeto de exponer cuál es la directriz que marcará la normatividad doméstica en la materia.

Aspectos Generales

Antecedentes para la ratificación del Convenio de Kioto

Las reformas a la Ley Aduanera (LA), en vigor en diciembre del 2013, no fueron relevantes por tratarse de una modificación sustancial a la ley, sino por el impacto mediático que tuvieron.

Una idea difundida a partir de esa reforma fue que los agentes aduanales desaparecerían; era común escuchar preguntas en ese sentido (sin descartar que en algunas personas aún prevalece tal percepción).

Es cierto que se incluyó la no utilización forzosa del agente aduanal para promover el despacho (para lo cual las empresas deben asumir riesgos y mantener controles que podrían no ser atractivos), pero no su eliminación.

Al no imponer la obligación de utilizar los servicios de este especialista, la LA resuelve un punto medular que puede llevar a ratificar el Convenio de Kioto Revisado (CKR), creado en 1999 por la Organización Mundial de Aduanas (OMA).

Cabe mencionar que en diversos foros se ha discutido con frecuencia la conveniencia de que México suscriba y sea parte del CKR desde que en 2006 entró en vigor.

En este momento el CKR es sin duda un instrumento que goza de una aplicación importante en la comunidad internacional, destacando que algunos de nuestros principales socios comerciales ya son miembros, como es el caso de los Estados Unidos de América, la Unión Europea, China y Japón. Destaca su aceptación y uso por economías como las mencionadas sus normas marcan la pauta en la regulación aduanera, y únicamente son de aplicación estricta por los países parte de la Convención.

Otro instrumento internacional.

Existe otro acuerdo –actualmente en negociación en el seno de la Organización Mundial de Comercio (OMC)–, que también incluirá esas disposiciones y que, una vez en vigor, asegurará una aplicación generalizada de sus preceptos.

Se trata del llamado Acuerdo sobre Facilitación del Comercio (AFC), que inicialmente formó parte de las decisiones ministeriales adoptadas por los miembros de la OMC en la Conferencia Ministerial celebrada en Bali, Indonesia, en diciembre de 2013, decisiones que en su conjunto son conocidas como el “Paquete de Bali”.

Al igual que el CKR, el AFC incluye figuras y prácticas que muestran cómo es la legislación aduanera en el mundo. Si nos preguntamos cuál es el futuro del marco regulatorio de la aduana, basta con revisar los preceptos de ambos instrumentos para tener respuesta a nuestra pregunta.

CKR

El Convenio Internacional para la Simplificación y Armonización de los Regímenes Aduaneros (Convenio de Kioto) está vigente desde 1974, un año después de su creación por el entonces Consejo de Cooperación Aduanera (organización base de la OMA).

La actual versión es el resultado de la revisión de 1999 al Convenio de 1974. Su estructura está dividida en tres partes, conformadas de la siguiente manera, la:

  • primera, con normas de carácter institucional (por ejemplo, gestión del Convenio, quienes pueden ser partes del mismo y mecanismo de solución de controversias). Son de observancia obligatoria para todos los integrantes.
  • segunda, es un Anexo General que también es de uso forzoso para quienes lo integran.
  • tercera, por Anexos Específicos, en este caso los países suscritos pueden decidir cuál de ellos adopta, y pueden aceptar uno o más capítulos que se incluyan en los mismos.

Exclusivamente los países que suscriban, ratifiquen o se adhieran al CKR están obligados a su observancia. Nuestro país actualmente no es parte del Convenio.

AFC

Con un retraso inicial en el proceso de implementación debido a la negativa de la India a aceptar el Protocolo de Enmienda con el que se concretará el acuerdo, en noviembre de 2014 el Consejo General de la OMC aprobó dicho instrumento, el cual se encuentra abierto a aceptación por quienes forman el organismo.

El AFC entrará en vigor hasta que dos terceras partes lo hayan aprobado (107 países). A la fecha, Hong Kong, Singapur, los Estados Unidos de América y Mauricio han depositado el instrumento de aceptación.

Aceptación

En la Conferencia Ministerial de Bali, celebrada en diciembre de 2013, se acordó adoptar un Protocolo de Enmienda al Anexo 1-A de su Acuerdo, para otorgarle al AFC la misma validez de los acuerdos multilaterales que administra (entre ellos, el Acuerdo de Valoración en Aduana y el Acuerdo Antidumping, que han servido de base para la reducción de diversas regulaciones, tanto de la LA como de la Ley de Comercio Exterior).

Una vez que se deposite el instrumento de aceptación del AFC por México, el mismo será obligatorio.

Disposiciones en común

Tanto el CKR como el AFC, contienen principios comunes cuya finalidad es facilitar el comercio, limitar la discrecionalidad de las autoridades aduaneras y, en general, brindar seguridad jurídica al área que, en el comercio internacional, generalmente se ha percibido como gris: la aduana.

El AFC, por ser de reciente creación, incluye disciplinas que reflejan la actualidad de las operaciones aduaneras en el mundo, tales como el empleo una ventanilla única, sin embargo, ambos instrumentos contemplan aspectos generales comunes y beneficios distintos, como se aprecia enseguida:

 

Concepto Instrumento
CKR AFC
Regulaciones comunes
  • Facilitar el acceso a las normas aduaneras de alcance general.
  • Mantener un procedimiento de consulta con los organismos que intervienen en frontera.Establecer el derecho a la interposición de recursos en contra de resoluciones de la aduana, con la diferencia de que el CKR considera dos recursos administrativos con una revisión judicial posterior.
  • Definir que los derechos y cargas por importaciones y exportaciones deben corresponder al costo aproximado de los servicios prestados por la aduana. Importante acotación para México, ya que el Derecho de Trámite Aduanero (DTA), salvo diversas excepciones, se fija sobre el valor en aduana de las mercancías y no sobre el costo de los referidos servicios.
  • Efectuar la tramitación del despacho previo a la llegada de las mercancías.
  • Mantener la gestión de riesgo para la revisión de los bienes presentados a despacho y de los controles de auditoría posteriores al mismo.
  • Dar un tratamiento especial para determinado tipo de empresas (operador autorizado en términos del AFC; personas autorizadas en términos del CKR).
  • Llevar una coordinación entre oficinas ubicadas en frontera para la atención al público en un horario común.

Aunado a lo anterior, también insertan la medida sobre el uso de agentes aduanales a la que se hace referencia en un punto especial de esta colaboración.

Beneficios En su Anexo General, cuya aplicación es obligatoria para las Partes del Convenio:

  • Corregir la declaración ante la aduana. Actualmente lo prevé la LA a partir de las modificaciones de diciembre de 2013, con condiciones para la rectificación de ciertos campos del pedimento.
  • No imponer multas excesivas derivadas de errores sin intención fraudulenta o grave negligencia.
  • Retirar mercancías de la aduana con un posterior pago de impuestos.
  • Obtener la devolución de impuestos que resulten por el cambio de régimen de mercancías (cuando no esté limitado, como ocurre en términos de la LA).
  • La oportunidad de formular resoluciones anticipadas sobre diversas materias, como clasificación arancelaria de la mercancía y origen, con la eventualidad de acceder a un mecanismo de revisión de dicha resolución.
  • El derecho a un segundo análisis sobre muestras tomadas en la aduana durante el despacho.
  • El establecimiento de plazos para completar el despacho aduanero de mercancías.

Algunos de los aspectos comentados, como el uso de ventanilla única, el despacho electrónico, la rectificación de campos del pedimento, la auditoría basada en gestión de riesgo y las reglamentaciones especiales para operadores económicos autorizados, forman parte de la realidad del comercio exterior de México, pero destacamos que la mayor difusión que se ha dado a ambos instrumentos es el papel que se le concede a los agentes aduanales.

Rol del agente aduanal

Las ordenanzas para estos prestadores de servicio del despacho aduanero en el CKR y en el AFC pueden sintetizarse en lo siguiente:

  • Ninguno de los dos instrumentos prevé su eliminación.
  • Su empleo no es obligatorio

El AFC determina que el otorgamiento de las licencias de los agentes aduanales se realizará con apego a normas transparentes y objetivas.

El CKR establece que tanto los particulares que actúen de forma directa con la aduana, como los terceros (agentes aduanales) en su representación, tendrán el mismo tratamiento.

No se trata de una obligación de desaparecer la figura del agente aduanal, sino que su empleo no es forzoso. En nuestra opinión, las reformas de diciembre de 2013 a la LA, específicamente, la creación de la figura de “representante legal” para efectos aduaneros, cumple con el requisito de ambos acuerdos al indicar que los particulares pueden, en primer lugar, promover el despacho de mercancías de forma directa (mejor dicho, a través de su representante legal) y, como opción, mediante un agente aduanal.

Los particulares que pretendan promover el despacho por conducto de sus representantes legales cumplirán previamente con diversas formalidades anunciadas en la LA y en reglas de carácter general.

Conclusiones

Las modificaciones de diciembre de 2013 a la LA implican un importante avance para que México adopte los principios del CKR, sin embargo, no solo la no obligatoriedad del uso de agentes aduanales y la posibilidad de rectificar pedimentos son acciones que lograrán cumplir con dicho objetivo.

En el caso del CKR, sus disposiciones obligan exclusivamente a los países (o uniones aduaneras) que lo adoptan, por lo que México, mientras no lo suscriba, ratifique o adhiera, no debe acatarlas.

No ocurrirá lo mismo con el AFC, cuyas normas serán obligatorias para nuestra nación en su condición de integrante de la OMC.

Nuestra nación no está preparada para adoptar la totalidad de los principios considerados en esos instrumentos y será labor de la propia autoridad aduanera adoptar medidas para asegurar el cumplimiento de las directrices de ambos acuerdos.

Como ejemplo de lo anterior está el derecho a un segundo análisis de muestra. Actualmente las resoluciones emitidas en materia de clasificación arancelaria únicamente se basan en lo resuelto por la propia autoridad, sin que exista la posibilidad, en la instancia administrativa, de que los particulares recurran a un segundo dictamen
por un laboratorio independiente.

Cierto es que en la instancia judicial, mediante el desahogo de una prueba pericial, los particulares pueden desvirtuar lo que las autoridades hubieran determinado, no obstante, esto ocurre hasta ese momento y se trata de una prueba, no de un derecho como se plantea en términos del AFC.

Disposiciones como la eliminación de sanciones excesivas por errores involuntarios (las multas aplicadas en términos de la LA por datos inexactos por cada pedimento es ejemplo de ello), el establecimiento de plazos para concluir el despacho y el retiro de mercancías antes de la determinación definitiva de contribuciones, son medidas que pereciera difícil encajar en nuestra legislación, pero que, en términos del AFC deberán observarse. En consecuencia, la adopción de las disciplinas del CKR y del AFC va más allá de la eliminación de la obligatoriedad del uso de agentes aduanales.

Si bien las reformas a la LA de diciembre de 2013 facilitan la adopción de ambos instrumentos, será necesario hacer los cambios legislativos y de las propias prácticas de las autoridades aduaneras hacia los contribuyentes para acatar las normas de los acuerdos internacionales comentados.

* Artículo publicado en la revista IDC – Sección Asesor Comercio Exterior. 15 Abril 2015. http://www.idconline.com.mx