El licenciado Carlos F. Aguirre Cárdenas, Director General de LIT Consulting Group, analiza el tema de las consultas de clasifi cación arancelaria, instrumento que pueden promover quienes consideren que una mercancía puede codifi carse en más de una fracción arancelaria en términos de la Ley Aduanera (LA), o bien, desconocen la clasifi cación arancelaria de los bienes que pretendan importar o exportar y realicen la consulta al SAT conforme al Código Fiscal de la Federación (CFF). Asimismo puntualiza las diferencias, los benefi – cios y riesgos que implica llevar a cabo las citadas consultas.

Preámbulo

La determinación de la clasifi cación arancelaria de las mercancías es de importancia signifi cativa para quienes realizan operaciones de comercio exterior. Permite que quienes importen o exporten bienes puedan identifi car los aranceles a los que se sujetarán sus mercancías; aplicar correctamente las disposiciones relativas al origen de las mercancías bajo tratados y acuerdos comerciales y defi nir los permisos y restricciones que aplican a dichos bienes.

Para poder realizar sus operaciones de comercio exterior con el menor riesgo y mayor seguridad, se debe permitir que importadores y exportadores accedan a mecanismos que permiten validar la clasificación arancelaria de sus mercancías con las autoridades aduaneras. Para darle seguridad jurídica a los agentes del comercio exterior, desde 1990 nuestra LA incorpora la fi gura de las consultas de clasificación arancelaria que nacieron de forma independiente de las consultas sobre situaciones reales y concretas previstas en el CFF.

Cabe recordar que, a partir del 1o. de enero de 2007, las resoluciones a consultas sobre situaciones reales y concretas formuladas con fundamento en el artículo 34 del CFF, no pueden ser objeto de impugnación directa por los particulares.

Ahora bien, en la práctica, la coexistencia de ambas instituciones (consultas con base en el CFF y las que se fundan en la LA) puede suscitar interpretaciones diversas, tanto por los contribuyentes, por las autoridades aduaneras o por los propios tribunales, no siempre en apoyo a los intereses de los gobernados y del principio de seguridad jurídica.

En el presente estudio recogemos esas interpretaciones y puntualizamos los beneficios que las consultas de clasificación arancelaria otorgan a los particulares, así como sus riesgos.

Para el desarrollo del presente estudio, tomaremos como ejemplo un caso que fue resuelto el año pasado por el Comité del Sistema Armonizado de la Organización Mundial de Aduanas (OMA): la clasificación arancelaria de los drones con cámara integrada.

Consultas conforme a la LA

Planteamiento: La empresa TRADESA realizará la importación a México de drones operados por control remoto, con una cámara digital integrada. Al cumplir diversas funciones, TRADESA necesita defi nir si se está en presencia de una aeronave, de una cámara de video o de un juguete.

Para cada uno de los casos, la incidencia de aranceles varía, al corresponder la aplicación de las siguientes fracciones arancelarias y tasas sobre valor en aduana:

• 12.99. Los demás helicópteros de peso en vacío inferior o igual a 2,000 Kg., con una tasa del 15%

• 80.04. Videocámaras, incluidas las de imagen fija; cámaras fotográficas digitales, con tasa del EX

• 90.99. Los demás juegos con motor o mecanismo, con tasa del 15%

La LA en vigor prevé la posibilidad de que los particulares formulen consultas respecto de la clasificación arancelaria de las mercancías que importen o exporten. Son dos las opciones previstas en la ley para quienes formulen la consulta, que se:

1. tenga duda de que las mercancías se clasifiquen en dos o más fracciones arancelarias
2. Desconozca por completo la fracción arancelaria aplicable a las mismas.

Planteamiento: TRADESA tiene duda de que los drones a importar estén clasificados en las tres fracciones, podrá entonces formular la consulta sometiendo a la consideración de la autoridad aduanera las clasificaciones que se consideran aplicables y solicitándose le sugiera cuál debe aplicar.

En este caso, se estaría en presencia de una consulta formulada bajo la primera de las opciones que señalamos.

Si se tratase de mercancía a importar que fuera el resultado de una innovación tecnológica o que TRADESA no ubicara qué fracción arancelaria podría aplicar, la consulta se formularía bajo la segunda de las opciones que marcamos.

La LA establece una distinción significativa, si se desconoce la fracción arancelaria en la que se pueden clasificar las mercancías: la consulta deberá formularse en términos del artículo 34 del CFF.

En tanto que en el caso de que el particular cite en su consulta la fracción arancelaria que considera aplicable y cuáles son las fracciones con las que se tiene duda, esta se deberá regir por el procedimiento y plazos que prevén los artículos 47 y 48 de la LA.

Un primer riesgo, con el que nos hemos enfrentado, es que las autoridades aduaneras y los propios tribunales federales interpreten que cualquier consulta en materia de clasificación arancelaria deba sujetarse a las formalidades del artículo 34 del CFF, lo que en la práctica, puede ocasionar que los particulares queden en estado de indefensión.

Dicha interpretación puede surgir a partir de estimar que la materia aduanera forma parte de la materia fiscal o, simplemente, por efectuar una lectura parcial del artículo 47 de la LA. En nuestra opinión, ambos argumentos son incorrectos. Sigamos con el supuesto:

TRADESA formula consulta con fundamento en el artículo 47 de la LA, identificando las tres fracciones arancelarias con las que se tiene duda. Al resolver su consulta, la autoridad aduanera determina una fracción con la que la empresa no está de acuerdo, e inicia un procedimiento de impugnación. La Sala del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa que conoce del caso, determina que la resolución no es impugnable, porque en el último párrafo del artículo 47 de la LA, el legislador se ha referido al artículo 34 del CFF, por lo que con base en dicho precepto, la resolución a la consulta no es impugnable. En este caso, el tribunal que adopta esta decisión ha efectuado una lectura parcial del artículo 47, este distingue a las consultas formuladas en términos del artículo 34 del CFF, únicamente cuando los particulares desconocen la clasificación arancelaria que pueden aplicar a sus mercancías.

La figura de consultas de clasificación arancelaria que prevé la LA nace como una institución independiente de lo previsto en el artículo 34 del CFF y persigue un objeto distinto. En el primer caso, se pretende determinar la clasificación arancelaria de una mercancía que será objeto de una operación de comercio exterior; en tanto que en el segundo, se plantea una situación real y concreta.

Las consultas que se formulan con fundamento en el primer y segundo párrafos del artículo 47 de la LA se someten a las siguientes formalidades y plazos:

• Interés jurídico: pueden formularla importadores, exportadores y agentes aduanales
• formalidades: en términos de la LA, la consulta debe cumplir con las formalidades previstas en el artículo 18 del CFF. No escapa a nuestra atención que, mediante el “Instructivo de trámite para solicitud de clasificación arancelaria, (Regla 1.2.5)”, las autoridades aduaneras han incluido la exigencia de cumplir con los requisitos previstos en el artículo 18-A, lo cual, desde nuestra óptica, resulta ilegal, por no tratarse de un requisito de ley, pero, además, con el enorme riesgo de que se interprete que la consulta es formulada en términos del artículo 34 del CFF, toda vez que el mencionado precepto del CFF, solo aplica a las consultas formuladas en términos de ese ordenamiento
• condiciones: los particulares que formulen la consulta deberán declarar en la importación o exportación, la tasa más alta de las establecidas en las fracciones en controversia, debiendo anexar al pedimento copia de la consulta formulada
• plazos: la respuesta a la consulta debe emitirse a los cuatro meses; en caso de que esto no ocurra, se considerará que la fracción arancelaria correcta es la propuesta por el interesado
• consecuencias: en caso de que se originen diferencias de impuestos a pagar con motivo de la resolución de la consulta, el interesado deberá efectuar su pago con actualizaciones y recargos.

A partir de la resolución de la consulta la clasificación arancelaria que la autoridad determine deberá aplicarse a todas las operaciones de comercio exterior que realice el particular, surgiendo una consecuencia práctica adicional: el agente aduanal difícilmente aceptará promover el despacho de mercancías declarando una fracción arancelaria distinta a indicada en la resolución a la consulta, por el riesgo que tendrá de incurrir en causal de cancelación de su patente (riesgo que asumiría, en su caso, la propia empresa en caso de emplear a un representante legal para promover el despacho aduanero de sus mercancías).

Una situación que hemos observado en la práctica y que representa un riesgo para los particulares es el hecho de que las autoridades aduaneras pueden iniciar procesos de fiscalización de operaciones que el particular haya efectuado antes de formular la consulta y con base, precisamente, en lo resuelto en la misma. Esta situación, en lugar de promover la búsqueda de certeza jurídica en las operaciones de comercio exterior, puede contribuir a desalentar el uso de instrumentos como el que es objeto de nuestro análisis. Veamos:

Como hemos comentado, la clasificación arancelaria de los drones operados por radio a control remoto que incluyen una cámara de grabación fue definida por el Comité del Sistema Armonizado de la OMA en 2015. Lo resuelto por el organismo internacional fue que dicha mercancía debe clasificarse en la subpartida 8525.80. En consecuencia, TRADESA al formular su consulta, indica que de las tres fracciones arancelarias con las que se tiene duda, considera aplicable la 8525.80.04, con un arancel del 0%

Al resolver la consulta, la autoridad aduanera determina que la mercancía debe clasificarse en la fracción 8802.12.99, con un arancel del 20%

Con esta resolución, TRADESA enfrentará los siguientes obstáculos:

• el agente aduanal a quien encomiende sus operaciones de comercio exterior no aceptará la aplicación de la fracción propuesta por la empresa, generando la obligación de pago de aranceles por cada una de las operaciones que realice y hasta en tanto no se agote el procedimiento de impugnación que, en su caso, inicie TRADESA

• las autoridades fiscales podrán requerir a TRADESA información sobre importaciones pasadas de la mercancía objeto de la consulta y, con base en ello, ejercer facultades de comprobación que concluyan en la determinación de créditos fiscales en contra de la empresa.

Es por ello que, en la práctica, los contribuyentes que hacen uso de esta figura tienen que analizar las consecuencias legales y prácticas que deberán enfrentar en caso de que la resolución de la consulta sea contraria a sus intereses.

Consultas formuladas con base en el artículo 34 del CFF

Como hemos precisado, la propia LA prevé la posibilidad de formular consultas sobre situaciones reales y concretas con fundamento en el artículo 34 del CFF cuando desconocen la clasificación arancelaria de las mercancías a importar o a exportar.

 Las características principales de dicho procedimiento son:

• interés jurídico: puede ser formulada por los importadores, exportadores y agentes aduanales
• formalidades: cumplir con las formalidades previstas por los artículos 18 y 18-A del CFF
• condiciones: describir una situación real y concreta, anexar información para identificar a la mercancía, incluir antecedentes que permitan a la autoridad resolver, debe de formularse antes del inicio de facultades de comprobación por la autoridad
• plazos: la respuesta debe emitirse en tres meses
• consecuencias: La resolución a la consulta no es impugnable y los particulares deben de acatar lo resuelto en la misma o, en caso de no estar de acuerdo con la clasificación arancelaria determinada, impugnar el primer acto de la autoridad en que recoja el criterio de dicha resolución lo que, en la práctica, puede nunca ocurrir.

Divergencia entre las consultas

De lo que hemos expuesto hasta el momento, destacamos las principales diferencias entre las consultas planteadas con fundamento en el artículo 47 de la LA y las formuladas con base en el artículo 34 del CFF:

Por los elementos que destacamos, consideramos que el legislador ha distinguido de forma clara ambas figuras, los casos en que proceden, sus formalidades, plazos y consecuencias.

¿Impugnable o no impugnable?

Como hemos comentado, siendo una institución que se ha establecido en nuestra legislación para darle certeza jurídica a los contribuyentes, es importante definir si las resoluciones a consultas de clasificación arancelaria son impugnables o no.

Es claro que cuando el particular formula la consulta con fundamento en el artículo 34 del CFF, la resolución a la misma no podrá ser impugnada de forma directa por el afectado, quien tendrá que esperar a que las autoridades fiscales realicen actos en los que apliquen los criterios contenidos en la respuesta, para que tengan la posibilidad de acceder a un mecanismo de defensa.

La propia especialidad y complejidad de las reglas en materia aduanera ha provocado que los tribunales federales se pronuncien en diversos sentidos. Como señalamos anteriormente, hemos conocido de supuestos en los que dichos órganos jurisdiccionales han considerado que las consultas no son impugnables, por considerar que aplica en todos los casos el artículo 34 del CFF, atribuyendo un carácter exclusivamente fiscal a la materia de clasificación arancelaria.

En otros asuntos, tribunales federales han exigido a los gobernados acreditar la existencia de una situación real y concreta, cuando, por su propia naturaleza de acto previo a la importación, los particulares no están en posibilidades de cumplir con dicho requerimiento: claramente las consultas formuladas con base en el artículo 34 del CFF son las que únicamente deben basarse en situaciones reales y concretas.

En nuestra opinión, dichas interpretaciones son erróneas y no son el reflejo ni de una interpretación estricta de la ley, ni de un conocimiento específico de la materia aduanal, además de ir en contra de los propios criterios jurisprudenciales en materia de supletoriedad de leyes, toda vez que es improcedente la aplicación supletoria del CFF para regular una institución que está plenamente reconocida en la LA.

Contrario a dichos argumentos, destacamos la interpretación que han realizado recientemente algunos tribunales federales quienes han considerado que las consultas de clasificación arancelaria formuladas con base en el artículo 47 son impugnables, al no aplicar la supletoriedad del CFF a esta institución y, además, no poderse interpretar de forma estrecha que la clasificación arancelaria de las mercancías es únicamente de naturaleza fiscal.

Asimismo, otros tribunales federales han sostenido que las resoluciones a las consultas de clasificación arancelaria planteadas con fundamento en el artículo 47 de la LA, son impugnables, no solo por la especialidad de la propia materia aduanera y de comercio exterior, que se debe distinguir de un acto netamente fiscal, sino porque la propia LA, en su último artículo (203), prevé que en contra de las resoluciones de las autoridades aduaneras procederá el recurso de revocación o juicio de nulidad.

En consecuencia, al recaer una resolución a las consultas formuladas con fundamento en el artículo 47 de la LA y al ser esta emitida por una autoridad aduanera, es la propia ley específica la que prevé la posibilidad de su impugnación.

Consideramos que dichas interpretaciones son las que deben prevalecer no solo por ser el reflejo de una interpretación correcta de las disposiciones aplicables, sino que además responden a los compromisos internacionales que nuestro país ha asumido en sus negociaciones recientes.

Adicionalmente, en soporte a nuestra opinión, debemos agregar que la propia LA prevé la posibilidad de que la autoridad aduanera demande la nulidad de las resoluciones que, por positiva ficta (no resolución de la instancia a los cuatro meses), confirmen la clasificación arancelaria propuesta por los particulares. Posibilidad que no se prevé en términos del CFF en materia de consultas. A mayor abundamiento de concluirse que las autoridades aduaneras tienen derecho a la impugnación y los particulares no, sería otorgar un trato inequitativo a los gobernados.

Riesgos

Al formular la consulta de clasificación arancelaria, los particulares deben tomar en consideración los siguientes riesgos.

La existencia previa de importaciones de la mercancía cuya clasificación arancelaria se solicita confirmar, toda vez que una resolución a la consulta que determine una fracción arancelaria distinta, puede provocar que las autoridades fiscales inicien facultades de comprobación respecto de las importaciones anteriores (conocemos de casos en los que las autoridades han actuado de esa forma).

De resolverse en contra de la fracción arancelaria propuesta, los particulares deberán pagar aranceles en la importación, a pesar de que no estén de acuerdo con lo resuelto en la consulta y, si deciden impugnar la resolución respectiva, continuarán efectuando el pago de aranceles hasta que la controversia se resuelva.

Más aún, los afectados por la resolución de la consulta, correrán el riesgo de enfrentarse a los criterios de algunos tribunales federales exigiendo el cumplimiento de condiciones inaplicables (situaciones reales y concretas), o determinando que se está en presencia de un supuesto en materia fiscal que no es impugnable.

Como atenuante a este riesgo, los criterios judiciales que confirman la impugnación de este tipo de resoluciones se han incrementado y serán fortalecidos por las obligaciones que nuestro país está asumiendo en materia de acuerdos comerciales y la propia creación de tribunales especializados en materia de comercio exterior.

Acuerdos internacionales

Desde la entrada en vigor del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), los acuerdos comerciales internacionales que nuestro país ha negociado, especialmente, los que toman como base el tratado citado, prevén la figura de “dictámenes anticipados” o “resoluciones anticipadas”.

En el TLCAN (art. 509), los casos que pueden ser objeto de resoluciones anticipadas están relacionados con el acreditamiento del origen de las mercancías (cumplimiento de reglas de origen, determinación de valor para efectos de contenido regional, entre otros supuestos), sin prever la opción de obtener resoluciones anticipadas en materia de clasificación arancelaria.

La comunidad internacional ha reconocido la necesidad de crear una institución sólida, que garantice a los particulares el determinar la clasificación arancelaria de sus mercancías con el menor de los riesgos, de tal forma que los acuerdos comerciales internacionales de negociación reciente, han incluido como objeto de las resoluciones anticipadas a la materia de clasificación arancelaria.

Para ilustrar lo expresado tomamos algunos de los últimos acuerdos comerciales negociados por nuestro país:

• Acuerdo de Integración Comercial México – Perú. Prevé la posibilidad de solicitar resoluciones anticipadas en materia de clasificación arancelaria (art. 4.36(1)(a)), así como la opción de impugnar cualquier acto administrativo regulado por el capítulo de Regla de Origen y Procedimientos Relacionados con el Origen (en donde se incluye la regulación de las resoluciones anticipadas) (art. 4.35)
• Tratado de Libre Comercio México – Panamá. Prevé las resoluciones anticipadas en materia de clasificación arancelaria (art. 5.11(2) (a)) y el derecho de impugnación de los actos administrativos en materia aduanera (art. 5.9)
• Alianza del Pacífico. Acuerdo que ha sido aprobado por el Senado de la República, pero que no ha entrado completamente en vigor al no haberse publicado el Protocolo Adicional al Acuerdo Marco, en donde, precisamente, se incluye la alternativa de solicitar resoluciones anticipadas en materia de clasificación arancelaria (art. 5.12(1)(a)) y, adicionalmente, la posibilidad de impugnar cualquier resolución de la autoridad aduanera (art. 5.10), y
• Acuerdo de Asociación Transpacífico, de reciente firma y que se encuentra en proceso de ratificación interna de los países que son Partes del mismo, también prevé la oportunidad de solicitar resoluciones anticipadas en materia de clasificación arancelaria (art. 5.3(1)(a)), con una disposición expresa que obliga a las Partes a otorgar, al menos, un derecho de revisión administrativa de la resolución (art. 5.3(7)), con la posibilidad de impugnar en la vía administrativa o judicial cualquier determinación en materia aduanera. La impugnación de actos administrativos o determinaciones en materia aduanera en los acuerdos comerciales es en esencia lo que reconoce la propia LA en su último artículo (203).

Conclusiones

En nuestra opinión, la figura de consultas de clasificación arancelaria es un instrumento que debe de servir para facilitar el cumplimiento de las obligaciones aduaneras de los particulares y para dotar de seguridad jurídica a sus operaciones de comercio exterior y no como un instrumento que conlleva más riesgos que beneficios.

Para ello, estimamos necesario que en la práctica judicial se consolide la interpretación basada en la ley, en los criterios jurisprudenciales y los acuerdos internacionales suscritos por nuestro país, garantizando el acceso a la justicia por los particulares. Siendo también indispensable que las autoridades aduaneras eviten en incurrir en la práctica de cuestionar operaciones anteriores a la formulación de la consulta, especialmente, cuando los procesos de impugnación no han concluido.

Mientras tanto, las consultas que son objeto de nuestro análisis se presentan como una opción válida para poder resolver conflictos que en la práctica se presenten con las autoridades aduaneras respecto de la clasificación arancelaria de mercancías o cuando los particulares han evaluado cuáles son los riesgos que la resolución a la consulta puede ocasionar y determinan que son mayores los beneficios que se obtienen por su formulación (como puede ocurrir, en el caso de que se requiera definir la clasificación arancelaria de mercancías o materiales, para asegurar el cumplimiento de reglas de origen bajo acuerdos comerciales).

Artículo publicado en IDC, Abril 2016 http://idconline.com.mx/comercio/2016/04/12/consultas-de-clasificacin-arancelaria

Precedentes.

La regulación del sector textil en el TPP tiene como antecedente directo a los acuerdos comerciales negociados por los EUA a partir de 2000 (por ejemplo, con Chile, Centroamérica, Colombia, República Dominicana, Perú y Panamá), cabe aclarar que no se trata de una reproducción textual de lo indicado en esos tratados de libre comercio.

Generalidades del capítulo.

Algunos de los aspectos que se contendría en el TPP son:

• La creación de una lista de escaso abasto que de forma temporal (vigente por cinco años a partir de la entrada en vigor del TPP) o permanente, permitiría el empleo de materiales textiles no originarios en la fabricación de prendas u otros bienes del sector.
• El establecimiento de: reglas de origen específicas para bienes que sean elaborados o empleen materiales no originarios que se encuentren en la lista de materiales de escaso abasto: y un mecanismo de cooperación entre las partes para prevenir la comisión de infracciones aduaneras y asegurar la veracidad de las solicitudes de preferencia arancelaria.
• La posibilidad de instaurar “medidas de emergencia” (similares a las salvaguardas referidas en otros acuerdos comerciales), que consentirían el incremento de aranceles sobre bienes textiles o del vestido cuando por el aumento en el volumen de importaciones, se ocasionara un perjuicio serio a la producción nacional, o representara una amenaza real de provocarlo.
• Llevar a cabo un proceso de verificación independiente del previsto para otro tipo de bienes, que incluiría la viabilidad de verificar la comisión de infracciones aduaneras, es decir, no solo tendría la finalidad de cerciorarse de la observancia de la normatividad de origen de las mercancías.

Apreciaciones finales.

Para las empresas productoras de textiles y prendas de vestir, importadores y comercializadores de dichos bienes, el TPP presentaría un importante reto de revisar y adecuar sus procesos internos, administración de origen, conservación de registros contables y procedimientos de cumplimiento con disposiciones aduaneras, considerando el alcance de las facultades que tendrían las autoridades competentes de las partes.

El objetivo del acuerdo es evitar una carga fiscal excesiva para los residentes de México y Argentina que realizan operaciones comerciales y financieras en ambos países.

Grabación original: http://snn.imer.gob.mx/antenaradio/2015/11/19/acuerdo-mexico-argentina/ 

Han pasado cinco años desde que el licenciado Carlos F. Aguirre Cárdenas, Director General de LIT Group, abordó, en IDC Asesor Jurídico y Fiscal, el tema del “Acuerdo de Asociación Transpacífico” (conocido como TPP por sus siglas en inglés del Trans Pacific Partnership Agreement), en ese entonces México no formaba parte del proceso de negociación de este importante instrumento internacional.

El 5 de octubre de 2015 durante la reunión ministerial efectuada en Atlanta, se anunció el término de las negociaciones del TPP entre los 12 países integrantes de esta iniciativa, entre ellos nuestra nación, ante esto el Lic. Aguirre analiza los aspectos necesarios para comprender su origen, desarrollo e importancia, así como el posible impacto que tendrá este mega acuerdo.

Introducción A pocos días de haberse informado sobre la conclusión formal de las negociaciones del TPP, las publicaciones son comunes en los medios de comunicación nacionales, pero en todos los casos partiendo de un hecho, los textos del acuerdo se han mantenido como confidenciales. No obstante la falta de divulgación del contenido del tratado –lo que limita el análisis a fondo del tipo de reglas que lo integrarán–, es factible identificar algunas de las consecuencias que tendrá su eventual entrada en vigor, atendiendo los factores vinculados con la:

Evolución de los Tratados de Libre Comercio (TLC’s), incluyendo una normatividad propia de los acuerdos de nueva generación

Influencia innegable de los Estados Unidos de América (EUA) en el proceso de negociación

Existencia de acuerdos comerciales previos entre EUA y algunos otros del TPP, como Australia, Chile, Perú y Singapur

Se puede advertir que el TPP incluirá materias que implicarán un cambio radical en el entendimiento y práctica de los TLC´s, esto basados principalmente en la experiencia del TLCAN. De hecho, no es desconocido que los tratados recientemente concluidos por México (la Alianza del Pacífico y Panamá) reflejan parte de esas disciplinas de nueva generación propias de los acuerdos modernos. El TPP no solo abarcará disciplinas relacionadas con el intercambio de bienes tangibles (reglas de origen, procedimientos de certificación y verificación), sino también de propiedad intelectual, coherencia regulatoria, compras del sector público e inversiones.

Antecedentes y miembros.

La historia del TPP puede ser rastreada desde 2002, cuando tres países (Chile, Singapur y Nueva Zelanda) comunicaron su intención de llevar a cabo negociaciones con miras al establecimiento de un acuerdo comercial bajo los auspicios del Foro de Cooperación Asia–Pacífico (conocido como APEC, por sus siglas en inglés de Asia–Pacific Economic Cooperation).

A la negociación que inicialmente se le conoció como el P3 CEP (por sus siglas en inglés de Pacific Three Closer Economic Partnership, o la Alianza Económica Cercana de los Tres del Pacífico), se unió Brunéi Darussalam en 2005, para dar como resultado el TLC denominado Acuerdo Estratégico Transpacífico de Asociación Económica o P4 (por ser cuatro los países del área del Pacífico que lo conforman). El P4 está en vigor desde 2006, año en que se desarrolló la iniciativa del TPP.

En 2008 comenzó el proceso de negociación para el acceso de los EUA al acuerdo, al que se sumaron Australia, Perú, Vietnam y Malasia, esta última en 2010. La admisión de México y Canadá ocurrió en 2012. En 2013 se completa con Japón la lista de los participantes. De tal forma que serán 12 (Brunei, Chile, Nueva Zelanda, EUA, Singapur, Australia, Perú, Vietnam, Malasia, México, Canadá y Japón). Por otra parte, Costa Rica, Indonesia, Filipinas, Honduras, Colombia y República de Corea han expresado su interés de integrarse. Para lograrlo, en su momento tendrán que aceptar las disciplinas y los acuerdos alcanzados durante el proceso de negociación, incluso someterse a los lineamientos de adhesión de nuevas partes que el TPP establezca al efecto.

Objetivos.

Sin lugar a dudas el TPP representa el TLC más ambicioso que se hubiera negociado hasta la fecha, y perseguirá como objetivos: promover el crecimiento económico, la productividad y la competitividad en la región, mediante normas que reflejarán la evolución del comercio, como transparencia y anticorrupción, coherencia regulatoria, facilitación comercial y comercio electrónico: las cuales no formaron parte de las negociaciones en el TLCAN.

A la par también se pretenden alcanzar objetivos políticos muy claros, que se reconocen a partir de las declaraciones del mandatario de los EUA.

El TPP permite que países que tradicionalmente han sido líderes en la región, como son los EUA y Japón, sean los que dicten las reglas del comercio, en lugar de que sea China quien lo haga. De tal forma que, paralelo a las aspiraciones económicas del TPP, como establecer reglas comunes que rijan el comercio en la región y fortalecerlas con los procedimientos de solución de controversias, también existe una clara intención política de reforzar la influencia de los EUA en la región, en detrimento de la que pueda tener esa nación asiática.

Coexistencia de acuerdos.

Desde las primeras rondas de negociación se acordó que el TPP no derogaría acuerdos pre-existentes. Durante algún tiempo, en diversos foros llevados a cabo en México se discutió si este Acuerdo tendría el efecto de abrogar el TLCAN, esto por la aplicación de los principios de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (en particular su artículo 59).

Consideramos que no tendría ese alcance por dos razones que involucran a nuestro principal socio comercial, los EUA: la primera, éste no es miembro de esa Convención –aun cuando sus tribunales aplican sus principios como parte del Derecho internacional consuetudinario–; segunda, ni el TPP, o cualquier otro de los acuerdos comerciales que ese país ha firmado, tienen el carácter de tratado internacional, sino de ley federal.

Otros casos que involucran a las partes del TPP son los tratados celebrados por: México con Chile, Japón, Perú, EUA y Canadá (estos dos últimos dentro del TLCAN); EUA con Australia, Chile, Perú, Singapur, sin olvidar el TLCAN; y Chile con Australia, Canadá, Vietnam, Malasia, Perú y Japón.

La coexistencia de los acuerdos comerciales también se refleja en la práctica de comercio exterior en tiempos recientes, verbigracia la Alianza del Pacífico. En esta iniciativa de integración regional se prevé como condición para cualquier país que pretenda adherirse, tener en vigor un acuerdo comercial suscrito con todas las demás partes (actualmente Chile, Colombia, México y Perú).

En su aplicación, ante la coexistencia de acuerdos comerciales –un acuerdo bilateral o la Alianza del Pacífico– será necesario analizar las preferencias arancelarias concedidas, los requisitos de cumplimiento de las reglas de origen, la facilidad en los procesos de expedición de los certificados de origen, los beneficios fiscales, así como el origen de los materiales: solo de esa manera se decidirá entre la aplicación de uno u otro.

Resultará más interesante hacer dicho ejercicio cuando el TPP esté vigente, pues se podrá examinar de entre los TLC´s firmados con Chile y Perú, cuál concede más ventajas: si se aplican bilateralmente; en el marco de la Alianza del Pacífico, o al amparo del citado acuerdo.

Adopción de reglas modernas.

Los acuerdos comerciales de nueva generación (negociados por EUA a partir de principios de la década pasada) contemplan diversas características que estarán presentes en el TPP.

Muchas de esas reglas obedecen a la evolución del comercio que encontramos desde 1992, cuando el TLCAN se firmó. Enseguida algunas consideraciones de esos acuerdos que dan una guía certera de las reglas promovidas por los EUA en el TPP.

Eliminación de restricciones.

Materias como la regulación prevista en el artículo 303 del TLCAN (importaciones bajo diferimiento o devolución de aranceles), o la figura de rastreo para determinar el origen de los bienes del sector automotriz no volvieron a incorporarse en los acuerdos negociados y suscritos por los EUA.

Simplificación.

Desde hace más de una década no se ha integrado el uso de un formato de certificado de origen en el texto de esos acuerdos. El primer caso en el que no se incorporó esa formalidad fue el acuerdo firmado por EUA y Jordania, el cual está vigente desde 2001.

La eliminación del requisito de utilizar un formato oficial de certificado de origen en los acuerdos comerciales modernos, ha provocado que los exportadores, productores e importadores tengan que diseñar sus propias declaraciones de origen, y los gobiernos trabajen en la difusión de los certificados sugeridos.

El no disponer de ese formalismo ocasiona un incremento de errores, desde el empleo de los formatos de acuerdos comerciales distintos al aplicable (por ejemplo, emitir uno para TPP, empleando el correspondiente al TLCAN), hasta proporcionar información incompleta (criterio de origen) en el certificado.

El beneficio de la ausencia de un formato preestablecido es reducir los rechazos del certificado por cuestiones puramente formales (error en la fecha de vigencia, o indicar “MEX” en lugar de “MX” en el campo de país de origen); con ello se pretende que la fiscalización de origen se realice analizando el cumplimiento de la regla de origen respectiva, no así sobre la base de la forma, es decir, sobre el llenado del certificado.

Prueba de origen al importador.

En los procesos de verificación de origen la carga de acreditar el origen de las mercancías recae en el importador.

Menor integración de origen.

Existen cambios en los requisitos de integración regional y nuevos métodos para determinar el origen; un ejemplo será el de la industria automotriz. En el TLCAN, en los vehículos se exigen requisitos de origen que llegan al 62.5 % bajo una metodología muy particular, la regla de “material rastreado”; en tanto que en sus acuerdos actuales, EUA ha pugnado por aquellos que van del 30 al 55 %, sin la figura de material rastreado.

Nuevos criterios.

Adicionalmente, los acuerdos de nueva generación prevén la figura de “mercancías recuperadas” (que son empleadas en la producción de aquellas remanufacturadas) a las que se les considera como “originarias” bajo el criterio de mercancías obtenidas o enteramente producidas (tradicionalmente se ha empleado para bienes del sector primario o de manufactura sencilla).

Otras.

Además, se incluirán diversas reglas para permitir la operación simplificada de pequeñas importaciones, el comercio electrónico y el compromiso de liberar las mercancías en la aduana dentro de las primeras 48 horas de su arribo.

Tarea legislativa.

A partir del 4 de octubre de 2015 las partes abren un proceso de conclusión de negociación de los Anexos del Acuerdo, revisión, adecuación y traducción de los textos.

Para su entrada en vigor los 12 países tendrán que acudir a sus formalidades internas para su ratificación. Canadá podría verse afectada en el proceso de aceptación del acuerdo por cuestiones electorales, pues están en puerta.

Lo mismo EUA al estar próxima la fecha de sus elecciones primarias a inicios de 2016, aunado al debate legislativo y político en el que se encuentra inmerso en cuanto a la aceptación o no del acuerdo por el Congreso. Para México, el proceso de aprobación del TPP por el Senado de la República puede suceder de forma rápida; no necesariamente a la par de los EUA.

Tomemos como ejemplos del plazo de negociación y aceptación del Congreso de los EUA, el mismo TLCAN firmado en diciembre de 1992, que entró en vigor un año después; y los acuerdos bilaterales que celebró con Panamá y Colombia que tomaron más de cinco años y casi seis, respectivamente.

Ello debido a las inquietudes del citado Congreso respecto al cumplimiento de los derechos laborales y ambientales, que pueden perfectamente presentarse en el proceso de aprobación del TPP.

En resumen, las negociaciones del acuerdo son un paso de extrema importancia para la entrada en vigor del TPP, pero el proceso de ratificación puede durar algunos meses, incluso años.

TPP versus TLCAN.

Como se ha comentado, el TPP no prevé que los acuerdos pre-existentes dejen de tener vigencia, por ende, serán los productores, exportadores e importadores, quienes determinen qué acuerdo es el que les aplica a sus operaciones.

Para ese análisis se deberá tomar en cuenta:

El origen de los materiales empleados en la producción: para el TLCAN, solo se consideran originarios los bienes de México, EUA y Canadá; en tanto que en el TPP serán originarios los que cumplan con la regla de origen respectiva y sean producidos en cualquiera de los 12 países que lo conforman.

El requisito que se prevea para la regla de origen aplicable al producto a exportar a los EUA o Canadá (reconociendo la tendencia de los acuerdos comerciales de nueva generación a disminuir los porcentajes de integración regional).

La simplificación de los procesos de emisión de certificados de origen, ligado a las obligaciones que asumen los productores, exportadores e importadores; recordando que, bajo el TLCAN, corresponde al exportador o productor acreditar el origen declarado para las mercancías, mientras que en los acuerdos modernos se asigna la carga al importador.

El acceso a beneficios fiscales, particularmente, el pago del Derecho de Trámite Aduanero que desde 1999 México eliminó en las operaciones bajo TLCAN. En las actuales negociaciones no ha replicado dicha postura, más bien se prevé su determinación sujeta a principios del GATT.

La ausencia de formalidades (sin formato de certificado de origen) y la pérdida del “control” en las declaraciones de origen emitidas por el productor o exportador, también podrían ser elementos que influyan en las empresas para decidir seguir aplicando las reglas del TLCAN.

Para las autoridades aduaneras el TPP implicará retos importantes, como adaptarse a los procesos de verificación de origen previstos en este acuerdo y mantenerlos incluidos en el TLCAN, además de temas de fiscalización de operaciones especiales como las reguladas por el artículo 303 del TLCAN.

Conclusiones.

México no podía rechazar la oportunidad de integrarse al TPP, hacerlo hubiera ocasionado que permanecieran las reglas de comercio reflejadas en el TLCAN, que en muchos aspectos han sido rebasadas por la evolución del comercio exterior y de los acuerdos modernos en materia comercial.

Si bien el TLCAN no dejará de tener vigencia, la práctica que se haga del TPP provocará un cambio gradual en las compañías para ajustar sus operaciones al nuevo acuerdo, con reglas más flexibles y menos formalidades en su aplicación.

El TPP conllevará un enorme reto para el sector privado involucrado en el comercio exterior, como para las autoridades fiscales y aduaneras: adecuarse a reglas modernas, abandonando esquemas empleados en las últimas dos décadas, así como la oportunidad de fortalecer la capacidad exportadora de México en mercados distintos a los EUA.

En tanto entra en vigor del TPP, previo cumplimiento de las formalidades faltantes, se recomienda interiorizarse en las disciplinas que el TPP contiene y el tipo de reglas que aplicarán al amparo del mismo, información que IDC dará a conocer oportunamente por medio del servicio de Infoflash o en la página www.idconline.com.mx.

* Artículo publicado en la revista IDC – Sección Asesor Comercio Exterior. 15 Noviembre 2015. http://www.idconline.com.mx